一、商品化权概述

商品化权肇始于20世纪初美国的隐私权案。“商品化权”一词最早由日本学者于20世纪60年代从英美法中“merchandisingright”翻译而来。商品化权是源于智力劳动，经传播具有一定声誉，转借其影响力，结合商品或服务作为商业资源而使用的权利。商品化权实际上就是利用特定权利要素进行第二次开发（sec-ondary exploitation）而将其所代表的信誉以及公众吸引力通过合法的表现形式用于商业活动，商品化权人对其享有独占性、排他性和绝对性的权利。

商品化权属于无形财产权中的新型知识产权。美国学者施瓦茨曾列举了“具有重大价值的新型财产”，其包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。“商品化权的客体是一种信誉或者公众的吸引力，都是无形的，又能通过权利人的使用或权力转移带来一定的物质利益，所以，商品化权是无形财产权。《世界知识产权组织公约》第2条将知识产权的范围界定为8个方面，最后一项是在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利，商品化权由此也能找到存在的依据。基于此，商品化权是无形财产中的新型知识产权。

二、国外立法对商品化权的保护

1995年由美国法学会公布的《反不正当竞争法》（第三版）规定了形象权的保护内容。根据规定，如果某人的姓名、肖像或者其他身份标记被用来宣传使用者的商品或服务，或者被使用者置于商品上或者被使用者用于服务之中，都属于商业性的目的。但美国的形象权仅是一种与真实的自然人相关的财产权。虚构人物都不具有形象权。形象权的客体包括姓名、肖像、声音、签名、表演风格和显著服饰等等。《加州民法典》规定形象权包括“声音”。后来的一些判例却逐渐将形象权的保护对象扩大到了“声音的相似”。虽然美国规定的形象权范围比较宽泛，但是还是有一些限制的。《加州民法典》规定，“与新闻、公共事务、体育广播或报道，政治相关联”而使用他人的身份，属于形象权的例外。《纽约州民权法》第51条规定，任何人不得“为了广告的目的或为了商业的目的”，未经许可而使用他人的身份。在侵犯形象权的救济方面，最主要的是禁令赔偿和损害赔偿。法院还可以判令惩罚性赔偿。

在英国，不存在姓名的形象权使用的独占权，也不承认人格权或者公开权。商标法、版权法也只能在有限条件下提供保护，根据商标法的规定，要得到商标权的保护，商标和商标所有人之间必须建立起联系。相对真实人物的形象和姓名而言，虚构角色获得的版权保护反而更胜一筹。依据1949年《外观设计注册法》，外观设计专利权能得到双重保护，即可以依据专利权阻止任何人未经许可制造、销售、进口或出租有关产品以及为上述目的向他人提供产品，又可以根据版权法阻止侵犯外观设计的产品进口。

商品化权日本早在20世纪60年代初就已从英美“引进”。于70年代中期就已有了国际著名的关于商品化权的“螺江先生案”的判决。80年代，成立了“商品化权保护协会”等民间组织。同时，学者对角色的范围作出了扩张性的解释，认为商品化的角色主要有三种：漫画和动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色、小说故事中依文字语言等表现出来的虚构角色、真实人物。可以看出，这种权利绝对不是单纯依靠人身权中的名称权或肖像权去调整的。日本将商品化权定义为：名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行支配性的权利。对于未经许可使用名人的尤其是演员的姓名或形象代写论文。法院判令认定是侵害商品化权，可以请求责令停止侵害、损害赔偿、销毁侵权产品。

三、我国对商品化权保护的现状

纵观中国的历史，自给自足的封建小农经济有一种重农轻商的灰暗颜色。这种贱商的历史惯性和民族习性使得商品经济还未脱离摇篮就十分畸形地缓慢发展。中国人的骨子里缺乏一种马克斯·韦伯所认为的那种为了追求金钱而争分夺秒地劳动的“典型的资本主义精神”。行政权力的过度膨胀为超经济的剥削创造了条件，这使得人们更会利用权力而不是理性的算计来获得利益。直至上世纪的改革开放，市场经济体制的出现才给商品经济的发展带来明媚的春天。随着市场竞争的加剧，越来越多的商家另辟蹊径，利用知名形象去宣传和推广自己的产品和服务应运而生。知名形象的商品化已成为现代营销的重要特征。但随之而来的就是未经权利人许可擅自使用知名人士或虚构角色的情形甚嚣尘上，充斥着以利为本的商业社会。

我国至今尚未规定独立的商品化权，其保护措施散见于《著作权法》、《商标法》、《专利法》中，其保护范围只能涉及某一个方面，均有不同程度的缺陷。《著作权法》保护的客体是作品，即必须是在文学、科学和艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，其表现形式也要符合法律规定的要求。著作权法保护的作品范围只能对知名的虚构形象提供保护，知名作品的标题以及作品中的家喻户晓的人名、地名却难以成为著作权法保护的对象。我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品于他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。这无疑就将虚构的角色等商品化的对象排除在商标法的保护对象之外。第9条规定“：申请注册的商标，应有显著的特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”我国采取的是注册取得制度，注册商标权利人必须持续使用，到期之后还存在续期的问题，否则将不再会受到保护。商标侵权只能在他人在同类或类似商品上才能构成，依照我国规定，商标注册必须依商品类别分别申请，在所有可能的商品类别中注册，才能得到全面的保护和救济。这种规定大大增加了权利人的成本。

《专利法》对商品化权保护的范围较小，只保护那些具备新颖性、创造性和实用性的并授予专利权的技术或产品。同时，外观设计的申请、审查也需要一定时间和程序。由于专利法规定的程序复杂和条件严格，使得采用专利法来保护商品化权在现实生活中很难具有操作意义。

四、对商品化权保护的建议

（一）为无形财产保护立法，将商品化权设为独立性权利

“人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、感情和偏见。”处于工业经济时代的中国，民事法律的立法重点是有形财产法或物权法。经过法学家们漫长的博弈，2007年，我们等来的是保护有形财产的《物权法》的隆重出台。作为一种知识产权家族中的无形财产，商品化权的保护至今还是一个待解决的问题。西方国家将财产分为“不动产”（immovable property）、“动产”（movable property）、“无形财产”（intangible property）。只有在这里“，知识产权”才作为财产的一项明白无误地出现。《法国民法典》中并没有提及“物”与“物权”，只提及“财产”和“财产权”，这样就将本属于无形财产的知识产权突出地独自出现在法律中了。透视中国的《物权法》，我国对财产采取的是只包括对有形物的理解，我们只能在保护有形财产时才能找到法律的依据。郑成思教授在《物权法》出台之前，极力主张以《财产法》取代《物权法》，这样才能是对财产的保护更加地广泛而不具有局限性。可是，历史给我们的答案是有形财产的保护着实是落在了实处，无形财产似乎还是一种漂泊的宿命。既然2007年的《物权法》带着众望呼之已出，我们不能去剥夺它存在的合理性。如果再立一部《财产法》，不免会显得是对法律资源的浪费。现只有单立《无形财产法》，与《物权法》并存，才能保护无形财产权。

笔者认为，商品化权具有知识产权的共性，在社会主义市场经济体制下，现实生活中已经形成了商品化现象，我国法律应确立独立的商品化权，与著作权、商标权、专利权等并存。设定商品化权可以维护知名形象的经济利益，为创造者提供经济动力。

（二）对现有的知识产权立法进行修正

在立《无形财产法》的同时，还要对现有法律进行完善和修正，使之配套。比如在修改《著作权法》时，建议增加“：知名作品的名称受法律保护，任何人未经著作权人许可，不得将知名作品的名称用于商业用途。”在《商标法》的修改中，不再需要注册是获得商标权唯一条件的规定。在《专利法》的修改中，新颖性的规定不再是一种普施性的规定，对于已经存在的作品形象，只要是未用于同一领域，无论是否具有新颖性，都应当准予申请外观专利。

（三）建立和完善文化创意产业法律法规

文化创意产业就是在知识产权法的保护范围内，通过对知识产权的开发可创造潜在财富的活动。商品化权就是对具有潜在商业价值的知识产权的开发和利用，是一种商业资源。它能促进商品生产和流通，刺激消费，拉动社会需求。要将文化创意产业的价值淋漓尽致地展现出现，就必须要将这种商业资源通过法律手段使其产业化。在我国，除了一部笼统不完整的《知识产权法》外，文化产业的法律规制似乎还是一片空白，文化产业的发展用法律规制是当务之急。

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